Godkendt bookingproces medfører ansvarsfrihed for rejsebureauer

Som jeg tidligere har skrevet om på denne blog, kan en rejseportal (digitalt rejsebureau) komme slemt i knibe, hvis det ikke på portalens side er skåret ud i pap, at man kun er formidler at flybilletter, hotelophold mv. og at man ikke selv er sælger og derved aftalepart.

Dette fik rejsebureauet Goleif.dk at føle, da Østre Landsret fandt, at bureauet hæftede for de tab, som en række forbrugere led i forbindelse med Cimber Air Sterlings konkurs. Man hæftede, fordi det ikke på hjemmesiden klart fremgik, at det ikke var Goleif.dk men derimod flyselskabet, man handlede med.

Forbrugerombudsmanden har nu i samarbejdet med Danmarks Rejsebureau Forening udfærdiget en godkendt bookingproces. Altså en bookingproces, som er blåstemplet af Forbrugerombudsmanden, og hvis man følger denne proces bør man derfor ikke risikere at tabe en sag om, at man ikke har oplyst tilstrækkeligt og præcis om, hvem der er aftalepart.

Under denne godkendte bookingproces skal man som forbruger to gange aktivt acceptere en kort tekst for at komme videre i processen. Og i denne tekst står der  klart og tydeligt, at aftalen indgås med flyselskabet, og at alle krav derfor skal rettes til flyselskabet. Følger man således denne fremgangsmåde loyalt, bør man derfor som rejsebureau være på sikker jord.

Tekstens skal aktivt godkendes af forbrugeren, og derfor vil man ikke kunne “gemme” teksten i de almindelige vilkår og blot lade forbrugeren godekende de almindelige vilkår. I så fald vil man efter min opfattelse som udgangspunkt fortsat hænge på kravet som rejsebureau.

Det vil også være en god ide ikke kun at bruge teksten (med fornødne tilretninger) og bestillingsproceduren, når det drejer sig om køb af flybilletter, men tillige når det drejer sig om eksempelvis hotelophold, billeje, udflugter mv.

Teksten, der blandt andet findet på FDM’s rejsebureaus hjemmeside har følgende formulering:

Bemærk at FDM travel sælger billetterne på flyselskabets vegne og er derfor ikke din aftalepart, men kun formidler. Det er derimod flyselskabet, som er din aftalepart, og som leverer rejsen. Flyselskabet er ansvarlig for aftalens opfyldelse. Det betyder, at alle krav og reklamationer vedrørende din rejse skal rettes mod flyselskabet, fx som følge af forsinkelser, aflysninger, konkurs, bagage mv.

Kontakt mig gerne for yderligere rådgivning på telefon 30951108.

Fikseret erstatningsbeløb i forbrugervilkår ugyldig

Som erhvervsdrivende kan det være fristende at indsætte et fast beløb, som skal betales hvis ens aftalepart ikke opfylder sin del af aftalen. Så undgår man hele diskussionen om tabets størrelse, ligesom man ikke skal føre bevis for tabet. Et bevis der ofte vil være vanskeligt eller ligefrem umuligt at føre. Vi kender det fra de såkaldte konventionalbodsbestemmelser, som man eksempelvis ser i entreprisebranchen, hvor en forsinkelse koster X kr. pr. dag. Det ses også ofte i IT-aftaler, hvor det koster X kr., hvis systemets oppetid ikke er som lovet.

Sådanne aftaler med konventionalbod vil som udgangspunkt være gyldige; i hvert fald når de er indgået mellem to erhversdrivende, bestemmelsen om bod ikke er gemt væk og bodens størrelse i øvrigt er fair og rimelig. Står boden ikke mål med forseelsen, vil der dog være rigtig gode muligheder for at få nedsat boden efter Aftalelovens § 36.

Hvad gælder så i forbrugeraftaler? Jo, her er det ganske anderledes. Der er udgangspunktet det modsatte; nemlig at bestemmelser, hvor der af forbrugeren skal betales et bestemt fikseret beløb i tilfælde af forbrugernes misligholdelse, er ugyldige. Det gælder særligt, hvis bestemmelsen er “gemt” i nogle standardvilkår.

Denne retsstilling er blandt andet slået fast i en Højesteretsdom tilbage fra 2002 (UfR 2002.706 H).

Her var der tale om en forbruger, som havde købt en brugt bil af en bilforhandler. Der var altså tale om et klokkeklart forbrugerkøb. I slutsedlens standardvilkår var der følgende bestemmelse:

“Såfremt køber uberettiget annullerer aftalen, er sælger berettiget til at forlange erstatning herfor. Erstatningen udgør 10 % af købesummen (incl. moms, reg.afgift og leveringsomkostninger).”

Forbrugeren fortrød handlen uden at have ret til dette, og bilforhandleren krævede derfor sit tab erstattet, dvs. 10 % købesummen således som det jo fremgik af standardvilkårene.

Dette gik ikke. Højesteret siger i deres præmisser, at vilkåret skal tilsidesættes som ugyldigt efter Aftalelovens § 38 c sammenholdt med Aftalelovens § 36. Højesteret finder simpelthen, at en standardiseret erstatning på 10 % af bilens købesum ikke er fair og rimelig, og derfor ikke bindende for forbrugeren.

Højesteret lægger vægt på, at hvis der ikke var aftalt en standarderstatning på 10 %, ja så kunne sælgeren kun kræve erstatning, såfremt han måtte blive nødt til at sælge bilen til anden side til en lavere pris, og det er jo på ingen måde givet at dette ville være tilfældet. Kan man sælge den brugte bil til en anden køber til samme pris, ja så har man jo ikke lidt noget tab. Og derfor er en fast erstatning på 10 % af købesummen ikke rimelig.

Og så lidt jura-nørderi omkring de bestemmelser, som Højesteret henviser til:

Aftalelovens §§ 38 c og 36 siger, at hvis det vil være i strid mod hæderlig forretningsskik og bevirke en betydelig skævhed i parternes rettigheder og forpligtelser til skade for forbrugeren at gøre et aftalevilkår gældende, ja så kan skal dette urimelige aftalevilkår erklæres helt eller delvist ugyldig.

Denne bestemmelse i Aftalelovens § 38 c baserer sig på et EU-direktiv, nemlig Rådets direktiv af 1993-04-05 om urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler (93/13) for nu at være helt præcis. Og i et bilag til dette direktiv anføres udtrykkeligt som eksempel på et urimeligt vilkår i en forbrugeraftale det tilfælde, hvor der pålægges en forbruger, som ikke opfylder sine forpligtelser, en uforholdsmæssig stor godtgørelse.

Det er derimod min vurdering, at vilkåret om 10 % i erstatning som udgangspunkt ville holde, hvis aftalen var indgået mellem to erhvervsdrivende, altså hvis der havde været tale om et handelskøb.

Lauritz.com og falske bud

Berlingske har i øjeblikket en rigtig fin artikelserie, hvor der sættes fokus på de bud, der afgives på Laurtiz.com.

I dagens Berlingske (21. september 2016) handler det om shill bidding – dvs. falske auktionsbud. Berlinske påviser, hvordan der siden 2014 er ca. 400 kunder, der afgiver bud på varer, som de allerede har købt een gang og fortrudt.

Shill-bidding går ud på, at en kunde byder på en vare uden at have til hensigt at købe den. Formålet med shill bidding er at få prisen på varen i vejret; typisk fordi man selv eller en ven eller et familiemedlem har sat varen til salg.

Jamen, hvad er problemet kan man spørge?

Jo, dels medvirker shill bidding jo til at skabe en kunstig, unaturlig og uigennemsigtig prissætning på en auktionsvare. Man byder som interesseret køber på en vare uden at have viden om, at den man er i konkurrence med rent faktisk kun byder for at få prisen i vejet og ikke har til hensigt at købe varen. Derudover er det selvsagt udgiftskrævende for auktionshuset, der dels kan miste en indtægt, dels har ekstra omkostninger, fordi der skal afholdes en ny auktion.

Problemet forstærkes af, at der ved netauktioner er en fortrydelsesret for forbrugere, fordi der er tale om såkaldt fjernsalg. Dette følger direkte af Forbrugeraftaleloven. Derfor kan en person, der byder på en vare uden at have til hensigt på noget tidspunkt at købe den, jo blot fortryde handlen, hvis det viser sig at pågældende – uheldigvis for ham eller hende – måtte blive højstbydende.

Der er næppe ulovligt at byde på egen varer, men det er noget strafferetsjuristerne skal vurdere. Det kan da godt lugte lidt af bedrageri.

Det vil heller ikke være i strid med Markedsføringsloven, medmindre den, der byder på egne varer, er erhvervsdrivende. I så fald vil et bud på egne varer højst sandsynligt kunne sanktioneres som en overtrædelse af god markedsføringsskik (se Markedsføringslovens § 1).

Men kan det virkelig passe, at man har en fortrydelsesret, hvis man bliver højstbydende på ens egen vare. Jo, den er – formentlig – god nok, altså fortrydelsesretten. I hvert fald hvis vi følger lovens bogstav.

Forbrugeraftaleloven siger nemlig, at der er fortrydelsesret ved fjernsalgsaftaler (§ 18) Fjernsalgsaftaler er kendetegnet ved at aftaleparterne ikke mødes fysisk, som hvis man eksempelvis gik til en “rigtig gammeldags” auktion. Derfor er det helt klare udgangspunkt, at der er fortrydelsesret ved netauktioner.

Kan man så ikke sige og argumentere, at der ikke er tale om en aftale, når køber og sælger i realiteten er den sammen, og at der derfor ikke af denne årsag er nogen fortrydelsesret. Det giver jo ikke rigtig mening at tale om en aftale, når man sidder på begge sider af bordet. Nej, det går nok ikke.  Netauktioner gennemføres nemlig typisk i såkaldt kommission, der er kendetegnet ved, at auktionshuset (og ikke sælgeren) bliver den ene part i aftalen, hvor den anden part er den vindende budgiver. Der er således tale om to forskellige aftaleparter, auktionshuset og den vindende budgiver, og derfor foreligger der i formentlig i Forbrugeraftalelovens forstand en fjernsalgsaftale, selvom den vindende budgiver er identisk med sælgeren.

Derfor er det min opfattelse, at en vindende budgiver, der har budt på sin egen vare, efter lovens ordlyd vil have ret til at fortryde aftale. Da man ikke kan fraskrive sig fortrydelsesretten, kan auktionshuset næppe i sine vilkår skrive, at fortrydelsesretten ikke gælder, hvis man så at sige indgår aftalen med sig selv eller ens nærmeste, altså hvis man ender op med at blive højstbydende på ens egen vare eller ens nærmestes vare.

Er auktionshuset så på helt bar jord? Nej, det er det ikke. Det følger nemlig af Kommissionslovens § 27, at man som auktionshus har krav på at sælgeren betaler ens auktionshonorar, selvom aftalen ikke bliver opfyldt, hvis dette skyldes sælgeren selv. Er der tale om en sælger, som fortryder et falsk bud, vil der næppe være den store tvivl om, at den manglende opfyldelse af aftalen skyldes sælgeren selv. Og så er det min vurdering at auktionshuset kan kræve honoraret og hammerslagsgebyret betalt af sælgeren. Og mon så ikke man vil se en vis nedgang i antallet af falske bud, da det så ikke længere er omkostningsfrit at byde på egne varer.

Auktionshuset bør dog i sine salgsvilkår anføre, at dette er konsekvensen ved falske bud. Altså at man – uanset at man fortryder aftalen – kommer til at betale honorar og hammerslagsgebyr, hvis det viser sig, at man selv eller ens nærtstående har budt på egne varer.

 Læs min artikel i Jyllands-Posten om Lauritz.com om fortrydelsesretten

Kitesurfer ikke dækket af forsikring

At det er vigtigt at læse “det med småt” er denne friske afgørelse fra Østre Landsret et godt eksempel på.

Der var tale om en kitesurfer, som kom til skade under surfingen. Surferen ønskede dækning fra sit forsikringsselskab, hvor han havde tegnet en ulykkesforsikring.

I vilkårene for ulykkesforsikringen stod blandt andet, at følgende slags skader ikke var omfattet af forsikringen:

»Skade, der sker i forbindelse med bjergbestigning, faldskærmsudspring, drageflyvning, elastikspring, parasailing, dykning med anvendelse af professionelt dykkerudstyr og motorløb af enhver art eller anden lignende farlig sport«

Med henvisning til denne bestemmelse og formuleringen “…eller anden lignende farlig sport” afviste forsikringsselskabet at dække skaden. Dette afslag indbragte kitesurferen for retten.

Landsretten var enig med forsikringsselskabet.

Landsretten fandt ikke at forsikringsvilkåret “eller anden lignende farlig sport” var uklart, da formuleringen måtte forstås således, at skader der skyldes dyrkning af sport med særlige faremomenter var undtaget fra dækning, også selvom en given sportsgren ikke positivt var nævnt.

Det blev af retten vurderet, at kitesurfing indebærer særlig fare på grund at den store kraft i dragen og forøget risiko for skader, hvis dragen kommer ud af kontrol. Landsretten fandt derfor, at kitesurfing kunne sidestilles med drageflyvning og parsailing, og at der derfor ingen dækning var.

Kaution og alskyldserklæringer

Man ser fra tid til anden de såkaldte alskyldserklæringer i kautionsdokumenter. En alskyldserklæring går ud, at der kautioneres for al gæld og alle krav, som en kreditor (eksempelvis en bank) har eller får overfor debitor (eksempelvis et selskab).

En alskyldserklæring i et kautionsdokument kan eksempelvis have følgende formulering:

Til sikkerhed for enhver forpligtelse, som NN ApS har eller måtte få overfor NN BANK, indestår Peter Jensen som selvskyldnerkautionist.

Det siger sig selv at en sådan alskyldserklæring er meget vidtgående, da man som jo som kautionist i realiteten skriver under på en blanco check.

En alskyldserklæring vil derfor også – alt andet lige – være lettere at anfægte end hvis der blot var kautioneret for et specifikt lån.

Når det skal vurderes, om en alskyldseklæring kan anfægtes skal der sondres mellem, om der er tale om en privat kaution eller en erhvervskaution (se mere om denne sondring her).

Privat kaution

Er der tale om en privat kaution vil der være gode muligheder for at anfægte en alskyldserklæring. Der er ikke et decideret generelt forbud mod alskyldserklæringer, men der stilles strenge krav til formuleringerne og fortolkningen. Der vil være gode muligheder for – helt eller delvist – at tilsidesætte en alskyldserklæring efter Aftalelovens § 36. Det vil i sidste instans være en konkret vurdering, om alskyldserklæringen kan anfægtes eller ej.

Derudover er det vigtigt at bemærke, at der for banker gælder en særregel. Efter Lov om Finansiel Virksomhed § 48, stk. 4  må en kautionist nemlig ikke hæfte for et beløb, der er større end lånets hovedstol eller kredittens maksimum ved kautionsaftalens indgåelse. Dette betyder i realiteten, at det ikke er tilladt for banker, at få alskyldserklæringer fra private kautionister.

Erhvervskaution

Ved erhverkautioner er der noget mere elastik. En alskyldserklæring er som udgangspunkt gyldig, men det kræves, at det overfor kautionisten er blevet skåret ud i pap, at der var tale om en alskyldseklæring og ikke blot en kaution vedrørende et enkelt lånemellemværende.

Er kautionisten ejer af firmaet, hvis gæld der er kautioneret for, vil det være meget op at bakke at komme igennem med en anfægtelse af kautionen. Det kan eksempelvis være en eneanpartshaver og dirketør i et anpartsselskab, som kautioner for anpartsselskabets gæld overfor banken. Her har kautionisten jo fuld kontrol over, hvilke krav hans firma påtager sig, og så vil det være noget urimeligt, hvis man bagefter skal kunne løbe fra regningen ved at anfægte kautionen.

En god dag i retten

En god dag i retten i sidste uge, hvor jeg fik frifundet en kautionist for den gæld, som der var kautioneret for. Der var tale om en forældre, der havde kautioneret for barnets kassekredit, som af barnet blev brugt til at drive en virksomhed.

Der blev ikke fra bankens side i forbindelse med kautionens underskrift foretaget nogen særlig undersøgelse af kautionistens økonomi (det kræves ellers efter loven). Ej heller fik kautionisten en ordentlig rådgivning om, hvad en kaution går ud på (det skal banken også foretage efter loven). Til sidst var der tale om at der blev kautioneret for gammel gæld, dvs. at kassekreditten allerede var trukket over maksimum, og kautionisten fik ej heller dette at vide.

Retten fandt derfor at kautionen var ugyldig efter Aftalelovens § 36. En bestemmelse, der siger at urimelige aftaler kan tilsidesættes helt eller delvist.

Har du brug for rådgivning om kaution – ja så tøv ikke med at slå på tråden. Du kan også læse meget mere om kaution her på siden.

Kautionserklæring erklæret ugyldig

Denne sag fra Pengeinstitutankenævnet er et rigtigt godt eksempel på en kaution, som bliver erklæret ugyldig, fordi banken ikke har opfyldt sin rådgivningspligt.

Sagen drejede sig om en højskole, der var i økonomiske problemer. Nogle ansatte på højskolen kautionerede derfor for et banklån til højskolen. En af kautionisterne underskrev en kautionen uden i denne forbindelse at have haft kontakt til banken og uden at banken ydede kautionisten nogen form for rådgivning.

Pengeinstitutankenævnet fandt på denne baggrund, at bankens rådgivning af kautionisten var utilstrækkelig, og at kautionsforpligtlesen som følge af bankens forsømmelse skulle tilsidesættes efter Aftalelovens § 36, jf. Aftalelovens § 38c.

Læs meget mere om kaution her eller kontakt advokat Michael Thiesen for rådgivning om kaution.

Kaution tilsidesat som ugyldig

Denne afgørelse fra Pengeinstitutankenævnet illustrerer rigtigt godt, at en kaution kan anfægtes og erklæres ugyldig, fordi banken ikke har opfyldt sine forpligtelser efter God-skik bekendtgørelsen (nu § 48 i Lov om Finansiel Virksomhed).

Sagen drejede sig om et ægtepar, hvor den ene ægtefælle skulle have et boliglån på godt og vel 1 mio. kr. Den anden ægtefælle kautionerede for dette lån. Kautionisten anfægtede efterfølgende kautionen med henvisning til God-skik-bekendtgørelsen. Læs resten