Undersøgelsesgebyr kræver aftale

Særligt ved salg af elektronik, hvor det erfaringsmæssigt er vanskeligt uden videre at udlede, om der er fejl ved produktet og i givet fald, om fejlen skyldes købers forkerte brug, er det ikke usædvanligt, at der i de almindelige vilkår optages bestemmelse om, at køber skal betale et gebyr for den undersøgelse, som sælger iværksætter i forbindelse med en mangelindsigelse.

Sådanne vilkår ses anvendt både overfor erhvervsdrivende og forbrugere. På det politiske plan har især Forbrugerrådet Tænk advokeret for en ændring af købeloven, således at der ved reklamationer indenfor den toårige reklamationsfrist ikke er adgang til at opkræve undersøgelsesgebyrer overfor forbrugerne.

Kontakt advokat Michael Thiesen for yderligere rådgivning om undersøgelsesgebyrer i din virksomheds almindelige vilkår

Aftale om undersøgelsesgebyr i de almindelige vilkår

I såvel forbruger- som handelskøbet er den helt afgørende forudsætning for at kunne opkræve et undersøgelsesgebyr, at dette er aftalt med køberen. Aftalen kan være indeholdt i de almindelige vilkår, men kan også indgås særskilt forud for undersøgelsens iværksættelse, dvs. typisk ved købers indlevering af salgsgenstanden i forbindelse med en reklamation. Derudover vil der i handelskøbet – men næppe i forbrugerkøbet – kunne opkræves et undersøgelsesgebyr, såfremt der er sædvane eller kutyme herfor i branchen.

At opkrævning af undersøgelsesgebyr i hvert fald i forbrugerkøbet forudsætter aftale herom, er fastslået i en række afgørelser fra Forbrugerklagenævnet, jf. blandt andet:

Forbrugerklagenævnets afgørelse 2002-4031/7-2198: Sælger fandtes ikke berettiget til at opkræve et undersøgelsesgebyr, allerede fordi det ikke var bevist, at der var indgået aftale med forbrugeren om, at denne skulle betale et testgebyr, såfremt sælgeren ikke kunne konstatere mangler ved det solgte.

Forbrugerklagenævnets afgørelse 2003-4021/7-15: Et digitalkamera blev beskadiget i forbindelse med købers forsøg på at opdatere kameraets firmware via producentens hjemmeside. I forbindelse med reklamationsbehandlingen blev køber opkrævet et undersøgelsesgebyr af sælgeren. Det fandtes ikke godtgjort, at skaderne skyldtes mangler ved kameraet, hvorfor køberens reklamation var uberettiget. Om undersøgelsesgebyret udtalte Forbrugerklagenævnet, at det påhviler sælgeren at godtgøre, at denne har været berettiget til et sådant gebyr. Lider en salgsgenstand af mangler, som køberen kan kræve afhjulpet, er sælgeren ifølge købelovens regler, som ikke kan fraviges til skade for forbrugeren, forpligtet til vederlagsfrit at tage stilling til reklamationen og udføre afhjælpning gratis, jf. herved købelovens § 78a sammenholdt med § 1, stk. 2.

Skal sælger kunne kræve et undersøgelsesgebyr påhviler det derfor denne at godtgøre, at der ikke er mangler ved det solgte. Derudover påhviler det sælger at godtgøre, at det udtrykkeligt er aftalt, at der i denne situation skal betales et undersøgelsesgebyr, da forbrugeren jo ved at kræve afhjælpning ikke har bestilt en ydelse, som der skal betales for. Da sælgeren ikke havde bevist, at det var aftalt, at der skulle betales et undersøgelsesgebyr, såfremt der ikke kunne konstatere mangler ved det solgte, kunne køber kræve det erlagte undersøgelsesgebyr tilbagebetalt.

Det bør så vidt muligt tilstræbes, at der i de almindelige vilkår sker en konkret beløbsmæssig angivelse af undersøgelsesgebyrets størrelse, således at aftaleparten er bekendt hermed.

Gebyrets størrelse

Et i de almindelige vilkår aftalt gebyr, der beløbsmæssigt anses for urimeligt, vil kunne tilsidesættes som ugyldigt efter Aftalelovens § 36 samt – i forbrugerkøbet – aftalelovens § 38C. Se til eksempel Forbrugerklagenævnets afgørelse 2003-4021/7-45 angående et undersøgelsesgebyr på kr. 459, som sælger havde betinget sig, såfremt der ikke var tale om mangler ved et digital kamera. Da det var ubestridt, at køberen var blevet blev oplyst herom ved kameraets indlevering til undersøgelse, og da skaden på kameraet skyldes forbrugerens egne forhold, var sælger ikke afskåret fra at opkræve gebyret, da dette ikke oversteg, hvad der måtte anses for et rimeligt vederlag for den af sælger foretagne undersøgelse.

Indeholder de almindelige vilkår ingen bestemmelse om gebyrets beløbsmæssige størrelse, vil der i handelskøbet skulle betales, hvad sælger forlanger, medmindre dette er ubilligt, jf. princippet i købelovens § 5. I forbrugerkøbet vil der skulle betales, hvad der må anses for rimeligt, jf. princippet i Købelovens § 72. Vurdering af, om et gebyr er rimeligt eller ej, afhænge af omfanget af og kompleksiteten ved undersøgelsen af salgsgenstanden. I Forbrugerklagenævnets afgørelse 2003-4021/7-45, fandtes et undersøgelsesgebyr på 459 kr. for rimeligt, henset til at sælgers værksted havde været nødt til at adskille den solgte genstand (digitalkamera) for at undersøge skaden og dens omfang.

Tavshedsklausul ugyldig

Selfie ApS stødte på udfordringer, da de implementerede en tavshedsklausul i deres handels- og lejebetingelser. Forbrugerombudsmanden vurderede det som i strid med markedsførings- og aftaleloven. Klausulen forsøgte at forhindre negative anmeldelser ved trusler om krav mod kunder.

Forbrugerombudsmanden fastslår forbrugernes ret til at ytre sig og anmelde virksomheder. Tavshedsklausulen, der frasagde forbrugere retten til negative anmeldelser, blev anset som urimelig.

Virksomheder bør se deres vilkår igennem og sikre at de ikke indeholder sådanne ugyldige tavshedsklausuler. Selfie ApS har fjernet klausulen, og sagen fremhæver vigtigheden af forbrugerens ret til at ytre sig.

I henhold til markedsføringsloven § 3, stk. 1, skal virksomheder udvise god markedsføringsskik, mens aftalelovens § 38 c, stk. 1, jf. § 36, giver mulighed for at tilsidesætte aftalevilkår i forbrugeraftaler, der strider imod hæderlig forretningsskik. Disse paragraffer er afgørende for Forbrugerombudsmandens vurdering af Selfie ApS’ tavshedsklausul.

Aflysning af feriehusleje på grund af corona

Ankenævnet for feriehusudlejning har nu efterhånden haft mulighed for at tage stilling til en række sager, hvor en forbruger af den ene eller anden årsag ikke har gjort brug af en lejet feriebolig på grund af corona-situationen.

En række sager vedrører påsken 2020, hvor regeringen opfordrede til, at man ikke rejste på tværs af landet på påskeferie. Dette og denne generelle corona-situation afstedkom en del aflysninger af sommerhuse, som forbrugeren havde lejet inden pandemien. Sommerhusudlejeren krævede på trods af aflysningen betaling og forbrugeren mente omvendt, at man ikke var forpligtet til at betale, fordi de jo blot fulgte regeringens anbefalinger.

I disse sager er Ankenævnets afgørelser klare og helt efter bogen. Forbrugeren skal betale, selv om man har valgt ikke at gøre brug af sommerhuset i den lejede periode. Argumentet fra ankenævnet er, at udlejeren har stillet ferieboligen til rådighed, og det derfor er forbrugerens egen beslutning, om man vælger at gøre brug af den. Der er indgået en lejeaftale mellem udlejer og lejer og der er ikke noget grundlag for at tilsidesætte denne. Forbrugerne skal derfor betale lejen.

Sagen ville have været en anden, hvis regeringen havde nedlagt et egentligt forbud mod udlejning af sommerhuse for at dæmpe smittespredningen. I så fald kunne udlejeren ikke stille den aftalte ydelse, nemlig brugsret til et sommerhus, til rådighed for forbrugeren. Og så ville forbrugeren have været berettiget til at få pengene tilbage.

Ankenævnet har også afgjort en sag om leje af en feriebolig i udlandet, hvor det rent faktisk ikke for forbrugeren var muligt at komme ind i landet på grund af indrejserestriktioner. I denne sag havde forbrugeren lejet en feriebolig i Ungarn i maj 2020, men grænserne til Ungarn blev lukket og forbrugeren havde ingen kinamands chance for at komme ind i landet. Og krævede derfor sine penge retur. Dette afviser ankenævnet også. Begrundelsen er, at udlejeren havde ferieboligen klar og at det er forbrugeren egen risiko at man ikke kan komme ind i det land, hvor boligen er lejet. Begge parter var uden skyld i situationen og her lader Ankenævnet altså risikoen ligge hos kunden, fordi udlejeren rent faktisk var i stand til stille den aftalte ydelse, en feriebolig, til rådighed.

Forbrugerklagenævnet tager stilling til rækkevidde af Producentgaranti

Forbrugerklagenævnet har i en principiel sag taget stilling til, hvad en forbruger har krav på, hvis der er givet en garanti af producenten. I den konkrete sag havde en forbruger købt en computer, hvor batteriet viste sig at aflade for hurtigt. Computeren blev herefter af virksomheden byttet til en “ny” computer, der indeholdte ”refurbished” dele, dvs. brugte dele fra andre tilsvarende computere. Det var forbrugeren ikke tilfreds med. Han mente at have krav på en fabriksny computer under garantien og klagede derfor til forbrugerklagenævnet.

Forbrugeren fik ikke medhold.

Forbrugerklagenævnet satte sig ind i virksomheden garantibestemmelser og her stod der, at man ved reklamationer havde ret til at ombytte til en refurbished computer. Forbrugerklagenævnet lægger i denne forbindelse vægt på, at det efter dansk ret ikke påhviler producenter en pligt til at udstede en produktgaranti, hvorfor indholdet af garantien derfor er afgørende for, hvilke beføjelser forbrugeren kan påberåbe sig over for virksomheden.

Afgørelsen er lige efter bogen og der kan ikke sættes en fingeren på den.

Bøde på 140.000 kr. til Profil Optik for vildledning

Profil Optik har netop acceptere en bøde på 140.000 for vildledning, og derved overtrædelse af Markedsføringsloven.

Profil Optik kørte en kampagne, hvor det på store vinduesplakater og i flyers stod, at man kunne få 50 % rabat på en række stel. Eneste aber dabei var “blot”, at man kun fik rabatten, hvis man vel at mærke samtidigt købte glas til brillestellene. Og dette fremgik på ingen måde klart. Tværimod var det skrevet med meget, meget lille skrift, så man dårligt kunne se eller læse dette særlige vilkår for rabatten.

Forestil dig, at du har brugt rigtig lang tid på at finde det helt rigtige stel, som du tror du kan få til halv pris, og så få at vide at det altså kun gælder hvis man lige køber et par hundedyre brilleglas oveni. Det er ikke OK.

Forbrugerombudsmanden fandt da derfor også annonceringen i strid med Markedsføringslovens § 3 om forbud mod vildledende annoncering, og det koster altså en bøde til Profil Optik på 140.000 kr.

Tvungen opdatering til Windows 10 var i strid med loven

Det vakte en del furore, da Microsoft i 2016 lod Windows 10 installere på flere brugeres PC’ere, selv om de via Windows Update havde afvist installationen.

Opdateringen medførte blandt andet, at nogle brugere fik problemer med at bruge andre installerede programmer. Andre mistede data. Og en del erhvervsdrivende mistede en hel eller halv arbejdsdag, fordi deres PC’er var sat ud af kraft, mens opdateringen stod på.

Forbrugerombudsmanden har nu undersøgt sagen og udtaler kritik af Microsofts ageren. Helt konkret finder Forbrugerombudsmanden, at det var i strid med Markedsføringslovens § 1 at foretage en tvungen installation, når brugeren havde sagt nej tak til installationen.

Markedsføringslovens § 1 siger, at det er forbudt at foretage handlinger, der er i strid med god markedsføringsskik.

Apple får smæk i byretten

Apple har nu både Forbrugerklagenævnets og Byrettens ord for, at deres fortolkning af Købeloven ikke holder vand.

Efter Købeloven har du som køber af en mangelbehæftet vare nogle rettigheder. Hvordan dine rettigheder er, afhænger især af, om du har købt varen som forbruger eller som erhvervsdrivende. En god tommelfingerreglen er, at man som forbruger er godt beskyttet efter Købeloven, blandt andet fordi man ikke i standardvilkår eller lignende kan fraskrive sig sine forbrugerrettigheder.

Er der en mangel ved et produkt, kan du som forbruger naturligvis reklamere over dette.

Du har som forbruger efter Købeloven som udgangspunkt valget mellem, om du vil have ombyttet til en nyt mangelfrit produkt eller om du vil have repareret varen.

Dog er den erhvervsdrivende, hvis dit valg er for dyrt i forhold til alternativet, i sin ret til at insistere på at levere den billigste løsning. Dette vil typisk være tilfældet, hvor man har købt en forholdsvis dyr forbrugsvare (eksempel en vaskemaskine, TV, computer, mobiltelefon eller ligende) og ønsker den ombyttet til en ny tilsvarende vare uden mangel. I dette tilfælde vil den erhvervsdrivende være berettiget til at insistere på at reparere varen istedet for ombytte den, såfremt dette vil være billigere. Dette følger af Købelovens § 78, stk. 2.

Vælger den erhvervsdrivende at ombytte den fejlbehæftede vare til en fejlfri vare, skal den nye vare vitterlig være ny og ubrugt. Dette er nu slået fast af såvel Forbrugerklagenævnet og Retten i Glostrup i en sag mellem Apple og en forbruger.

Der var tale om en person, der havde købt i iPhone som forbruger. iPhonen havde en mangel, som Apple anerkendte var Apples ansvar (det i sig selv er jo noget af en bedrift). Apple valgte at ombytte telefonen – men ikke til spritny telefon, men derimod til en såkaldt genproduceret iPhone. Dette med henvisning til Apples standardvilkår, der havde følgende bestemmelse:

“Hvis du under denne garantiperiode indsender en reklamation til Apple i overensstemmelse med denne garanti, vil Apple efter eget valg:

(i) reparere Apple-produktet ved brug af nye dele eller tidligere anvendte dele, der i ydeevne og stabilitet svarer til nye dele, eller

(ii) erstatte Apple-produktet med den samme model (eller med dit samtykke et produkt med lignende funktionaliteter) sammensat af nye og/eller tidligere anvendente dele, der med hensyn til ydeevne og stabilitet svarer til nye dele…”

Apple oplyste under sagen, at en genproduceret iPhone kunne indeholde nogle moduler fra andre skrottede telefoner. Og en IT-sagkyndig vurderede under sagen, at de genanvendte moduler og telefonen havde samme udseende, anvendelighed, levetid og salgsværdi som hvis der var tale om nyproducerede moduler. Dog mente den sagkyndige, at den genproducerede telefon på trods af dette ville have en lavere salgsværdi. Så grundlæggende var der ikke noget at udsætte på holdbarheden af den nye brugte telefon, og det var da også Apples argumentation; altså at forbrugeren fik et produkt, der fungerede som var det et nyt produkt, og derudover at miljøet har gavn af dette genbrug.

Hverken Forbrugerklagenævnet eller Byretten købte dog denne argumentation.

Byretten (sag BS 10E-3689/2014) siger, at der hverken i selve Købeloven eller i forarbejderne til loven er mulighed for at kunne inddrage miljømæssige hensyn i vurderingen af, om der er sket korrekt omlevering. Et omleveret produkt skal opfylde betingelserne i købelovens § 78, stk. 1, nr. 2, som siger at der af den erhvervsdrivende skal leveres et produkt, der “stemmer overens med aftalen”. Og hvis aftalen går ud på køb af en ny iPhone, ja så skal der også omleveres til en ny iPhone. Simple as that. Ellers stemmer det jo ikke overens med aftalen.

Retten anerkender som sådan de miljømæssige argumenter, som Apple fremhæver, men dette ændrer intet ved resultatet, nemlig at det omleverede produkt skal stemme overens med købsaftalen, og derfor skal Apple give forbrugeren en ny telefon. Der er med andre ord ikke grundlag i købeloven for at inddrage miljøhensyn.

Et element, der også indgår i rettens vurdering er, at telefonens salgsværdi er mindre, når der er tale om en genproduceret telefon. Men jeg er nu ret sikker på, at resultatet havde været det samme, såfremt den sagkyndige var kommet til den vurdering, at salgsværdien ville være ens, uanset om der var tale om en splinterny telefon eller en genproduceret telefon. Simpelthen fordi Købelovens § 78 ikke åbner mulighed for at ombytte til et mere eller mindre brugt produkt.

Da Apple således ikke havde omleveret korrekt, havde Apple misligholdt købsaftalen med forbrugeren, og derfor var forbrugeren berettiget til at hæve købet og kræve sine penge tilbage.

Erhvervsdrivende skal derfor være OBS på ved salg til forbrugere, at det er i strid med købeloven at ombytte til et “nyt brugt” produkt. Derfor vil det også være i strid med Købeloven at skrive i ens standardvilkår, som Apple gør, at forbrugeren ved omlevering  skal tåle, at der kan ske omlevering med en genproduceret vare. Dette kan i sig selv udgøre ulovlig vildledning i strid med Markedsføringsloven.

Som skrevet ovenfor har den erhvervsdrivende ved mangler ved dyrere varer (eksempelvis en iPhone) valget mellem, om man vil reparere varen eller om man vil omlevere til en ny vare. Derfor er det min vurdering, at den erhvervsdrivende i disse tilfælde, altså hvor den erhvervsdrivende har valgretten, godt må anføre i vilkårene og aftale med forbrugeren, at såfremt forbrugerne ikke accepterer, at der sker omlevering til en genproduceret vare, ja så skal forbrugerne tåle, at der i stedet sker en reparation af den mangelbehæftede vare. Om mon ikke så hovedparten af forbrugerne i denne situation alligevel vil vælge at tage imod den “nye” genproducerede telefon istedet for at få ens gamle telefon repareret?

Husk at der ved B2B-handel, altså handelskøbet, gælder nogle helt helt andre regler. Her er der aftalefrihed, og derfor kan der som udgangspunkt aftales hvad som helst i vilkårene, herunder at køberen skal tåle at omlevering sker med en genproduceret vare. Derudover skal man i B2B-købet være OBS på, at der – hvis intet er aftalt – ikke er nogen ret for sælgeren til at reparere varen. Dette bør man få indføjet i sine vilkår; altså at man som sælger har ret til at reparere en mangelbehæftet vare.

“14 dages returret” betyder “14 dages returret” – både i fysisk butik og på nettet

Køber du varer som forbruger er der især et punkt, hvor dine rettigheder er meget forskellige afhængig af, om du handler på nettet eller i en fysisk butik.

Ved køb over internettet har du nemlig i de fleste tilfælde 14 dages fortrydelsesret. Dette fremgår af Forbrugeraftaleloven. Omvendt har du ikke efter loven nogen fortrydelsesret, hvis du handler i en fysisk butik. Den erhvervsdrivende kan dog vælge frivilligt at give dig en fortrydelsesret på køb foretaget i en fysisk butik, hvilket jo kan være et fint konkurrenceparameter på lige fod med pris og service. Får du ved handel i en fysisk butik en fortrydelsesret, er der således tale om, at du og den erhvervsdrivende indgår en aftale om netop dette.

Erhvervsdrivende, der både driver netbutik og fysisk butik, skal dog være meget OBS på, om de i begge tilfælde vil give forbrugerne en fortrydelsesret. Vil man kun give de nethandlende en fortrydelsesret (fordi det kræver loven), er det vigtigt at dette i ens vilkår og ens markedsføring på ens hjemmeside bliver skåret ud i pap. Altså at du har fortrydelsesret, hvis du foretager køber via vores hjemmeside, men du har ingen fortrydelsesret, hvis du køber varen i vores fysisk butik.

Dette er illustreret i en afgørelse fra Forbrugerklagenævnet fra 2014 (sag 12-13198).

I den konkrete sag var der tale om en sportsforretning, som både have en fysisk butik og som også solgte sportsudstyr via nettet. Af forretningens hjemmesiden fremgik det, at der var ”14 dages ombytnings- og returret på alle produkter”. Der stor ikke noget om, at det kun skulle gælde køb foretaget via hjemmesiden.

En forbrugere købet noget udstyr i den fysisk butik, men fortrød efterfølgende købet og ville derfor udnytte fortrydelsesretten. Dette afviste butikken med henvisning til, at fortrydelsesretten kun omfattet varer købt over nettet, men derimod ikke varer købt i den fysiske butik.

Forbrugerklagenævnet afgjorde, at den måde som vilkåret fremstod på hjemmesiden, havde givet forbrugeren en berettiget forventning om, at vilkåret om returret både omfattede køb over nettet og køb foretaget i den fysiske butik. Forbrugerklagenævnet lægger vægt på, at virksomheden ikke havde godtgjort, at forbrugeren på en klar og tydelig måde var blevet informeret om, at returretten kun gjaldt, hvis man købte over nettet. Forbrugeren var derfor berettiget til at returnere de købte varer og få sine penge tilbage.

Og hvad kan vi konkludere på denne afgørelse? Jo, at det for den erhvervsdrivende, der både har en fysisk butik og en netbutik, er meget vigtigt, at det skæres ud i pap på hjemmesiden, at fortrydelsesretten kun gælder for køb i netbutikken. Bliver dette ikke gjort meget klart på hjemmesiden og i vilkårene, ja så risikerer man at skulle give fortrydelsesret på køb foretaget i den fysiske butik.

Oplysningspligt om klagemuligheder

Alle erhvervsdrivende, som handler med forbrugere, skal være OBS på, at det siden den 1. oktober 2015 har været pligt til at informere forbrugerne om deres klagemuligheder og -rettigheder.

Den 1. oktober trådte en ny Forbrugerklagelov nemlig i kraft, og med denne nye lov er der flere regler for de erhvervsdrivende.

Er du erhvervsdrivende, skal du nu oplyse forbrugeren om dets klagemuligheder. Informationen skal gives på din hjemmeside samt i dine standard vilkår, hvis det anses som relevant.

Hvad skal du oplyse om? Jo, du skal give information om, hvilket klageorgan, som forbrugeren kan indbringe en klage for, og du skal oplyse om dette klageorgans adresse og hjemmeside.

Som virksomhed skal du altså nu få undersøgt (hvis du ikke allerede har gjort det), hvilket klageorgan, som klager over din virksomheds produkter eller tjenesteydelser er underlagt. Forbrugerklager over en advokat er eksempelvis omfattet af Advokatnævnets kompetence, og det er så dette, jeg skal give nærmere oplysning om på min hjemmeside.

Derudover skal du være opmærksom på, at du – i tilfælde hvor du afviser en forbrugerklage (helt eller delvist)  – nu også er forpligtet til at give forbrugeren oplysningerne om klageorganet på et såkaldt varigt medie (dvs. typisk pr. mail eller almindelig post).

Driver du nethandel gælder endvidere, at du skal indsætte et link på din hjemmesider til den onlineplatform, som er udarbejdet i EU-regi til behandling af forbrugerklagesager online. Du skal tillige give oplysning om, at denne platform kan bruges til at starte en klage over virksomheden.

Læs mere om klagesystemet her