Som erhvervsdrivende kan det være fristende at indsætte et fast beløb, som skal betales hvis ens aftalepart ikke opfylder sin del af aftalen. Så undgår man hele diskussionen om tabets størrelse, ligesom man ikke skal føre bevis for tabet. Et bevis der ofte vil være vanskeligt eller ligefrem umuligt at føre. Vi kender det fra de såkaldte konventionalbodsbestemmelser, som man eksempelvis ser i entreprisebranchen, hvor en forsinkelse koster X kr. pr. dag. Det ses også ofte i IT-aftaler, hvor det koster X kr., hvis systemets oppetid ikke er som lovet.
Sådanne aftaler med konventionalbod vil som udgangspunkt være gyldige; i hvert fald når de er indgået mellem to erhversdrivende, bestemmelsen om bod ikke er gemt væk og bodens størrelse i øvrigt er fair og rimelig. Står boden ikke mål med forseelsen, vil der dog være rigtig gode muligheder for at få nedsat boden efter Aftalelovens § 36.
Hvad gælder så i forbrugeraftaler? Jo, her er det ganske anderledes. Der er udgangspunktet det modsatte; nemlig at bestemmelser, hvor der af forbrugeren skal betales et bestemt fikseret beløb i tilfælde af forbrugernes misligholdelse, er ugyldige. Det gælder særligt, hvis bestemmelsen er “gemt” i nogle standardvilkår.
Denne retsstilling er blandt andet slået fast i en Højesteretsdom tilbage fra 2002 (UfR 2002.706 H).
Her var der tale om en forbruger, som havde købt en brugt bil af en bilforhandler. Der var altså tale om et klokkeklart forbrugerkøb. I slutsedlens standardvilkår var der følgende bestemmelse:
“Såfremt køber uberettiget annullerer aftalen, er sælger berettiget til at forlange erstatning herfor. Erstatningen udgør 10 % af købesummen (incl. moms, reg.afgift og leveringsomkostninger).”
Forbrugeren fortrød handlen uden at have ret til dette, og bilforhandleren krævede derfor sit tab erstattet, dvs. 10 % købesummen således som det jo fremgik af standardvilkårene.
Dette gik ikke. Højesteret siger i deres præmisser, at vilkåret skal tilsidesættes som ugyldigt efter Aftalelovens § 38 c sammenholdt med Aftalelovens § 36. Højesteret finder simpelthen, at en standardiseret erstatning på 10 % af bilens købesum ikke er fair og rimelig, og derfor ikke bindende for forbrugeren.
Højesteret lægger vægt på, at hvis der ikke var aftalt en standarderstatning på 10 %, ja så kunne sælgeren kun kræve erstatning, såfremt han måtte blive nødt til at sælge bilen til anden side til en lavere pris, og det er jo på ingen måde givet at dette ville være tilfældet. Kan man sælge den brugte bil til en anden køber til samme pris, ja så har man jo ikke lidt noget tab. Og derfor er en fast erstatning på 10 % af købesummen ikke rimelig.
Og så lidt jura-nørderi omkring de bestemmelser, som Højesteret henviser til:
Aftalelovens §§ 38 c og 36 siger, at hvis det vil være i strid mod hæderlig forretningsskik og bevirke en betydelig skævhed i parternes rettigheder og forpligtelser til skade for forbrugeren at gøre et aftalevilkår gældende, ja så kan skal dette urimelige aftalevilkår erklæres helt eller delvist ugyldig.
Denne bestemmelse i Aftalelovens § 38 c baserer sig på et EU-direktiv, nemlig Rådets direktiv af 1993-04-05 om urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler (93/13) for nu at være helt præcis. Og i et bilag til dette direktiv anføres udtrykkeligt som eksempel på et urimeligt vilkår i en forbrugeraftale det tilfælde, hvor der pålægges en forbruger, som ikke opfylder sine forpligtelser, en uforholdsmæssig stor godtgørelse.
Det er derimod min vurdering, at vilkåret om 10 % i erstatning som udgangspunkt ville holde, hvis aftalen var indgået mellem to erhvervsdrivende, altså hvis der havde været tale om et handelskøb.