Kategoriarkiv: Kaution

Kautionens bortfald efter 10 år gælder kun for bankkautioner – ikke realkreditkautioner

Udgivet den af

Som jeg skriver om andet sted her på siden bortfalder en privat kaution efter 10 år eller, hvis kautionsaftalen er indgået til sikkerhed for en kredit med variabelt beløb eller for et lån uden fast forfaldstidspunkt (typisk en kassekredit), efter 5 år, medmindre forpligtelsen forinden er gjort gældende af pengeinstituttet.

Dette fremgår af § 48, stk. 9 i Lov om Finansiel Virksomhed.

Denne bestemmelse er betydelig mere gunstig for privat kautionisten end den almindelige forældelsesfrist på 10 år efter Forældelsesloven. Det skyldes at begyndelsestidspunktet for de 10 år efter Lov om finansiel virksomhed er tidspunktet for kautionsaftalens indgåelse. I modsætning hertil er begyndelsestidspunktet for den 10 årige forældelsesfrist efter Forældelsesloven det tidspunkt, hvor man kunne rejse kravet overfor kautionisten. Det vil typisk først være ved en misligholdelse, der ligger senere end afgivelsen af kautionsløftet.

Du skal dog være OBS på at denne særlige yderligere beskyttelse i § 48, stk. 9 ikke finder anvendelse, hvis kautionen er stillet overfor et realkreditinstitut. Det fremgår direkte af § 53A i loven.

Ægtefælles kaution for mandens erhvervslån

Udgivet den af

Som jeg skriver under kautioner, er ens retsstilling som kautionist meget afhængig af, om der er tale om en privatkaution eller en erhvervskaution.

Erhvervskautioner er næsten umulige at anfægte efter Lov om Finansiel Virksomhed § 47. Der foreligger mig bekendt kun een afgørelse, hvor kautionisten er kommet igennem med, at en kaution stillet i et erhvervsforhold var ugyldig.

Derimod har man som kautionist noget mere “at arbejde” med, hvis der er tale om privat kaution. Der følger det nemlig af § 48 i Lov om Finansiel Virksomhed, at banken har en række forpligtelser med hensyn til rådgivning, undersøgelse af kautionistens økonomi mm.

Derfor kan det ofte være afgørende for, om sag kan vindes eller ej, om kautionen er en erhvervskaution eller en privat kaution.

Der er ikke i loven nogen definition af erhvervskaution og privat kaution. Det er op til domstole at fastlægge sondringen gennem retspraksis.

Hvis en virksomhedsejer kautionerer for sit selskabs kassekredit er der klart tale om en erhvervskaution.

Ligeså klart er det, at der er tale om en privat kaution, hvis forældrerne kautionerer for deres barns køb af en lejlighed.

En vigtig indikator på, om det er en privat kaution eller en erhvervskaution er, om man som kautionist indirekte har udsigt til et økonomisk udbytte af det lån, som kautionen vedrører. Det har forældrene, der kautionerer for barnets køb af en lejlighed, ikke. Og derfor er det en privat kaution.

Omvendt har virksomhedsejeren udsigt til en muligt gevinst som ejer af virksomheden, og derfor er der tale om en erhvervskaution.

Men hvad gælder så, hvis ægtefællen har kautioneret for sin mands eller hustrus virksomhedslån? Ægtefællen ejer jo ikke virksomheden og har således ikke direkte andel i overskud og værditilvækst. Omvendt har ægtefællen jo indirekte et økonmisk udbytte af virksomheden, fordi den giver en værdi, løn mv. til den anden ægtefælle. Og i tilfælde af en skilsmisse eller ved død, vil virksomheden også typisk indgå i bodelingen.

Det finansielle ankenævn har taget stilling til dette spørgsmål i afgørelsen 88/2018. Her havde en hustru startet en børnetøjsforretning og i den forbindelse fået et lån af banken, som manden havde kautioneret for.

Det finansielle ankenævn fandt at der var tale om en privat kaution. Derfor kan vi godt konkludere, at der foreligger en privat katuion, når den ene ægtefælle kautionerer for den anden ægtefælles virksomheds gæld og kautionisten i øvrigt ikke deltager i driften, er medejer, sidder i bestyrelsen eller lignende.

Kautionists tætte økonomiske og familiære bånd til skyldner

Udgivet den af

Denne afgørelse fra Pengeinstitutankenævnet illustrerer, at jo tættere økonomisk og familiemæssigt en kautionist er på skyldneren, jo sværere vil det være at anfægte en kaution.

I klagesagen var der tale om en kaution for et privat lån som banken gav til svigersønnen, som ejede og arbejdede i et selskab, der hovedsaglig var ejet af kautionistens svigersøn, men kautionisten havde også en portion aktier i selskabet. Svigersønnen var også direktør i selskabet, og bestyrelsen bestod af kautionisten, svigersønnen og kautionistens datter. Da det var et privat lån var der tale om en privat kaution. Som jeg skriver om under “Kaution” er det af ganske afgørende betydning om kautionen kan anses for en privat kaution eller en erhvervskaution.

Selv om Pengeinstitutankenævnet lægger til grund, at det er en privat kaution, vokser træerne ikke ind i himlen for kautionisten. Ankenævnet lægger for det første til grund at kautionisten havde modtaget relevante dokumenter forud for underskrivelsen  – fordi kautionisten havde skrevet under på, at det havde han. Derudover siger Ankenævnet, at kautionisten har været fuldt ud bekendt med den økonomiske situation i svigersønnens selskab og derved den risiko, kautionisten påtog sig ved at underskrive kautionen. Fordi kautionisten selv ejede aktier i selskabet og sad i bestyrelsen. Og nok også fordi der var familiær tilknytning. Derfor blev kautionisten ikke frigjort for forpligtelser under kautionen.

Kaution og alskyldserklæringer

Udgivet den af

Man ser fra tid til anden de såkaldte alskyldserklæringer i kautionsdokumenter. En alskyldserklæring går ud, at der kautioneres for al gæld og alle krav, som en kreditor (eksempelvis en bank) har eller får overfor debitor (eksempelvis et selskab).

En alskyldserklæring i et kautionsdokument kan eksempelvis have følgende formulering:

Til sikkerhed for enhver forpligtelse, som NN ApS har eller måtte få overfor NN BANK, indestår Peter Jensen som selvskyldnerkautionist.

Det siger sig selv at en sådan alskyldserklæring er meget vidtgående, da man som jo som kautionist i realiteten skriver under på en blanco check.

En alskyldserklæring vil derfor også – alt andet lige – være lettere at anfægte end hvis der blot var kautioneret for et specifikt lån.

Når det skal vurderes, om en alskyldseklæring kan anfægtes skal der sondres mellem, om der er tale om en privat kaution eller en erhvervskaution (se mere om denne sondring her).

Privat kaution

Er der tale om en privat kaution vil der være gode muligheder for at anfægte en alskyldserklæring. Der er ikke et decideret generelt forbud mod alskyldserklæringer, men der stilles strenge krav til formuleringerne og fortolkningen. Der vil være gode muligheder for – helt eller delvist – at tilsidesætte en alskyldserklæring efter Aftalelovens § 36. Det vil i sidste instans være en konkret vurdering, om alskyldserklæringen kan anfægtes eller ej.

Derudover er det vigtigt at bemærke, at der for banker gælder en særregel. Efter Lov om Finansiel Virksomhed § 48, stk. 4  må en kautionist nemlig ikke hæfte for et beløb, der er større end lånets hovedstol eller kredittens maksimum ved kautionsaftalens indgåelse. Dette betyder i realiteten, at det ikke er tilladt for banker, at få alskyldserklæringer fra private kautionister.

Erhvervskaution

Ved erhverkautioner er der noget mere elastik. En alskyldserklæring er som udgangspunkt gyldig, men det kræves, at det overfor kautionisten er blevet skåret ud i pap, at der var tale om en alskyldseklæring og ikke blot en kaution vedrørende et enkelt lånemellemværende.

Er kautionisten ejer af firmaet, hvis gæld der er kautioneret for, vil det være meget op at bakke at komme igennem med en anfægtelse af kautionen. Det kan eksempelvis være en eneanpartshaver og dirketør i et anpartsselskab, som kautioner for anpartsselskabets gæld overfor banken. Her har kautionisten jo fuld kontrol over, hvilke krav hans firma påtager sig, og så vil det være noget urimeligt, hvis man bagefter skal kunne løbe fra regningen ved at anfægte kautionen.

Frifundet for kaution

Udgivet den af

Det er mere reglen end undtagelsen, at en virksomhedsejer skal kautionere for virksomhedens kassekredit i banken. Og der er jo også fair nok. Hvis banken skal tage en risiko på at låne et beløb ud til virksomheden, hvorfor skal virksomhedsejeren så ikke også tage en risiko? Ejes virksomheden gennem et holdingselskab (hvilket ofte er tilfældet), vil holdingselskabet også typisk blive afkrævet en kaution for virksomhedens kassekredit eller andre banklån.

Et typisk kautions set-up er således at virksomheden låner nogle penge af banken, og at holdingselskabet og virksomhedsejeren kautionerer for dette lån.

Når banken får underskrifterne på kautionen er det dog vigtigt, at det ikke er den mindste tvivl om, hvem der kautionerer.

Dette er illustreret med denne sag, som jeg vandt for en kautionist.

Der var tale om et firma (ApS), som indgik en leasingaftale med et leasingselskab. Lad os kalde firmaet Søren Hansen ApS og virksomhedens direktør Søren Hansen. På leasingaftalen underskrev Søren Hansen på vegne Søren Hansen ApS på den den underskriftsrubrik der hed “leasinggiver”. Derudover var der en underskriftsrubrik, der hed “kautionist”. Denne rubrik underskrev Søren Hansen også og tilføjede i hånden Søren Hansen ApS.

Leasinggiver reagerede ikke på denne tilføjelse.

Søren Hansen ApS var ikke i stand til at opfylde leasingforpligtelserne, og spørgsmålet var herefter om leasingselskabet kunne gøre kravet gældende overfor Søren Hansen personligt som kautionist.

Det gik ikke.

Retten lagde til grund, at Søren Hansen havde underskrevet leasingaftalen på vegne Søren Hansen ApS både som leasingtager og kautionist. Søren Hansen havde for retten forklaret, at baggrunden herfor var, at han ikke ønskede at hæfte personligt for leasingengagementet, og at han netop derfor stiftede et selskab til den nye virksomhed. Leasingselskabet foretog sig ved modtagelsen af leasingkontrakten i underskrevet stand ikke noget for at få afklaret dette spørgsmål. Henset heritl og til, at leasingaftalen er konciperet af leasingselskabet som den profesionelle part, fandt retten, at det ikke kunne anses for bevist, at Søren Hansen havde påtaget sig en personlig kautionsforpligtelse.

Som følge heraf blev Søren Hansen frifundet.

Læs meget mere om kaution her på siden.

En god dag i retten

Udgivet den af

En god dag i retten i sidste uge, hvor jeg fik frifundet en kautionist for den gæld, som der var kautioneret for. Der var tale om en forældre, der havde kautioneret for barnets kassekredit, som af barnet blev brugt til at drive en virksomhed.

Der blev ikke fra bankens side i forbindelse med kautionens underskrift foretaget nogen særlig undersøgelse af kautionistens økonomi (det kræves ellers efter loven). Ej heller fik kautionisten en ordentlig rådgivning om, hvad en kaution går ud på (det skal banken også foretage efter loven). Til sidst var der tale om at der blev kautioneret for gammel gæld, dvs. at kassekreditten allerede var trukket over maksimum, og kautionisten fik ej heller dette at vide.

Retten fandt derfor at kautionen var ugyldig efter Aftalelovens § 36. En bestemmelse, der siger at urimelige aftaler kan tilsidesættes helt eller delvist.

Har du brug for rådgivning om kaution – ja så tøv ikke med at slå på tråden. Du kan også læse meget mere om kaution her på siden.

Kautionserklæring erklæret ugyldig

Udgivet den af

Denne sag fra Pengeinstitutankenævnet er et rigtigt godt eksempel på en kaution, som bliver erklæret ugyldig, fordi banken ikke har opfyldt sin rådgivningspligt.

Sagen drejede sig om en højskole, der var i økonomiske problemer. Nogle ansatte på højskolen kautionerede derfor for et banklån til højskolen. En af kautionisterne underskrev en kautionen uden i denne forbindelse at have haft kontakt til banken og uden at banken ydede kautionisten nogen form for rådgivning.

Pengeinstitutankenævnet fandt på denne baggrund, at bankens rådgivning af kautionisten var utilstrækkelig, og at kautionsforpligtlesen som følge af bankens forsømmelse skulle tilsidesættes efter Aftalelovens § 36, jf. Aftalelovens § 38c.

Læs meget mere om kaution her eller kontakt advokat Michael Thiesen for rådgivning om kaution.

Kaution tilsidesat som ugyldig

Udgivet den af

Denne afgørelse fra Pengeinstitutankenævnet illustrerer rigtigt godt, at en kaution kan anfægtes og erklæres ugyldig, fordi banken ikke har opfyldt sine forpligtelser efter God-skik bekendtgørelsen (nu § 48 i Lov om Finansiel Virksomhed).

Sagen drejede sig om et ægtepar, hvor den ene ægtefælle skulle have et boliglån på godt og vel 1 mio. kr. Den anden ægtefælle kautionerede for dette lån. Kautionisten anfægtede efterfølgende kautionen med henvisning til God-skik-bekendtgørelsen. Læs resten →